حجية الأمر الولائي في القضاء الدستوري تعليق على قرار المحكمة الاتحادية العليا في العراق

أصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارها العدد 97/اتحادية/امر ولائي/2021 في 1/8/2021 والذي قضت فيه بعدم قبول التظلم المقدم من المدعى عليه في الدعوى الأصلية لرئيس مجلس الوزراء إضافة لوظيفته من قرارها الولائي الصادر في الدعوى المقامة أمامها المرقمة 97/اتحادية/2021.

وجاء في حيثيات وأسباب عدم قبول التظلم أن المادة (153/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل ليس لها محل للتطبيق أمامها، وان الأمر الولائي غير قابل للطعن والتظلم الوارد لا يستند إلى سند في القانون مما يوجب رفضه وقرارات المحكمة الاتحادية العليا قطعية وباتة وغير قابلة للطعن بأي طريق من طرق الطعن وأنها ملزمة للسلطات كافة.

وقانون المحكمة الاتحادية العليا ونظامها الداخلي لم يتطرقا إلى سلطة المحكمة الاتحادية العليا وصلاحيتها في إصدار الأوامر الولائية أو رفضها، وبذلك فإنها تخضع لأحكام المادتين (151/152 فقط) من قانون المرافعات المدنية وبالقدر الذي لا يتعارض وطبيعة الدعوى الدستورية وخصوصيتها.

وبما ان هذا القرار فيه أحكام غير مطروقة سابقاً ومنها تجزئة الأحكام في النظام القانوني لإصدار الأوامر على العرائض، وللوقوف على وجهة نظر القانون والفقه القانوني سواء فقه قانون المرافعات أو فقه القانون والقضاء الدستوري ومدى تطابق ما اتجهت اليه المحكمة الاتحادية العليا مع الاتجاهات الفقهية بهذا الصدد.

والتعليق على هذا الحكم هو محاكاة ومناقشة للمبادئ الوارد فيه من وجهة نظر فقهية وفق الاتي:

أولا: طبيعة الأمر الولائي وحجيته

جاء في أسباب رفض التظلم ان المادة (153/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل ليس لها محل للتطبيق أمامها. وبما ان الأوامر الولائية، والتي تسمى الأوامر على العرائض، تعد من وظائف القضاء الثانوية إلى جانب وظيفته الرئيسية في حسم النزاع والفصل فيها عندما تنشأ بين أشخاص القانون الخاصة والعامة، وبما أن فقه قانون المرافعات أشار إلى أن الأمر الولائي ليس بحكم قضائي فاصل في الدعوى وإنما هو من الأعمال القضائية التي تباشرها المحكمة عرضاً عند النظر في أصل الدعوى من جهة الموضوع وتكون هذه الأوامر القضائية أقرب إلى أعمال الإدارة القضائية للدعوى وأطلق عليها اسم الأعمال الولائية.

وتعدّ القرارات المتخذة في الاوامر الولائية مؤقتة تصدر بدون خصومة في الحالات التي يصح فيها اصدار الامر بدون دعوة الخصم وسماعه، وبذلك يكون الأمر الولائي غير ذي حجة تجاه الخصوم ولا يمكن ان يعتبر من الأحكام، لان الحكم يكون فاصل في الدعوى من جهة الموضوع ويصدر بناء على طلب وخصومة متحققة ومرافعة تجري بين الأطراف على وفق تشكيل صحيح من محكمة مشكلة تشكيلا صحيحاً. بينما الأمر الولائي لا يكون بمواجهة الخصوم ويكون اقل حجية حتى من القضاء المستعجل الذي لا يصدر إلا بمواجهة الخصوم وبذلك فان الأمر الولائي حجيته مؤقتة قابلة للنقض على خلاف الحكم القضائي او قرار القضاء المستعجل حيث أتاح القانون للقاضي أن يرجع عن الأمر الولائي الذي أصدره بعد التظلم منه على وفق حكم المادة (153) مرافعات بينما في الحكم او في قرار القضاء المستعجل فان يد المحكمة ترفع ولا يجوز الرجوع عن القرار وإنما يتم الطعن فيه أمام محكمة ذات درجة أعلى.

وهذا يؤشر أن الأمر الولائي حجته مؤقتة في حدود الدعوى التي صدر بموجبها ذلك القرار. وصفة الوقتية التي يتصف بها الأمر القضائي تنتهي حين التعرض لأصل الحق من محكمة الموضوع وعلى وفق ما ذكره فقهاء قانون المرافعات. كذلك تعتبر إجراءات إدارية محضة وليس إجراءات تصدر بموجب الوظيفة القضائية وفق ما ورد في الأسباب الموجب لقانون المرافعات التي جاء فيها الاتي: "وظيفة القاضي القضائية توجب عليه ان يفصل بين الخصوم بعد تقدير حقوقهم وواجباتهم ولو تقديرا ظاهريا يتحسس به أصل الحق أما وظيفته الولائية فتقتصر على اتخاذ إجراءات تحفظية وقتية هي في الواقع إجراءات إدارية محضة". والأمر الولائي لابد وأن يصدر لمن له الحق في طلبه وبمقتضى القانون، وعلى وفق ما ورد في المادة (151) من قانون المرافعات المدنية بمعنى أن يكون هناك نص في القانون يعالج موضوع طلب الاستعجال أو إصدار الأمر الولائي تستند إليه المحكمة عند إصدار ذلك الأمر الولائي، لان صدوره لابد وأن يتوفر على ركنين الأول الاستعجال والثاني وجود نص في القوانين يجيز للمحكمة إصدار هذا الأمر. والمشرع قد قيد إجراءات المحكمة بقيد وجود نص في القانون يجيز إصدار هذا الأمر كما ورد بشكل صريح في المادة (151) مرافعات.

ثانيا: التظلم من الأمر الولائي

كما تم عرضه سلفاً حول الأمر الولائي الذي يصدر بغياب الخصم وقد لا يكون في مصلحة طالب إصدار الأمر الولائي فان قانون المرافعات المدنية لم يترك الأمر سائباً وإنما أعطى الحق لهؤلاء سواء من صدر الأمر ضده او طالب الأمر الذي رفض طلبه ومنحه حق التظلم من هذا الأمر الولائي وعلى وفق ما جاء في المادة (153) مرافعات التي جاء فيها الاتي: "لمن يصدر الأمر ضده وللطالب عند رفض طلبه ان يتظلم لدى المحكمة التي أصدرته خلال ثلاثة أيام من تاريخ إصدار الأمر أو من تاريخ تبليغه وذلك بتكليف الخصم الحضور أمام المحكمة بطريق الاستعجال".

ومن الملاحظ أنّ هذا النص لم يسمِّ الاعتراض على القرار الصادر بالأمر الولائي الطعن وإنما أطلق عليه تسمية التظلم، وفي هذه التسمية قصد واضح لتمييزه عن سائر الاعتراضات الأخرى ومنها الطعون التي رسمها القانون. لأنّ اللفظ المستخدم في التسمية هو القالب الذي يتجسد فيه المعنى المراد إيصاله، وبذلك فان المشرع وجد من الضروري ان يرسم لفظ وتسمية ذات معنى فني خاص عندما أطلق تسمية تظلم وليس طعن. فكلّ لفظ وارد في النص القانوني له ضرورته ولا يجوز اعتباره نافلة من القول، والنافلة هو الكلام الذي لا فائدة منه على وفق ما ورد في معاجم اللغة العربية.

فضلاً عن ذلك، فان المشرع أطلق تسمية التظلم لان الامر على العرائض هو قرار وإجراء إداري كما أشارت إلى ذلك الأسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية عندما ذكرت بان وظيفة القاضي عند إصدار الأوامر الولائية -الأوامر على العرائض- هي وظيفة ولائية تقتصر على اتخاذ إجراءات تحفظية وقتية هي في الواقع إجراءات إدارية محضة. وكل قرار يصدر بصفة إدارية يكون الاعتراض عليه بالتظلم لان فقه القانون الإداري اعتبر التظلم هو طلب يتقدم به صاحب الشأن الى الجهة ذاتها التي أصدرت الأمر ليشكو او يتظلم من هذا القرار الذي أضرّ بمركزه القانوني بصورة مباشرة وتسميه بعض التشريعات المقارنة الاسترحام. والغاية من ذلك هو تدارك اللجوء إلى القضاء وطول مدة النظر فيه طالما كان بالإمكان تداركه من ذات الجهة التي أصدرته، لذلك فان التظلم ليس بطعن وإنما وصف خاص به لا يتعدى الى غيره. والقرار الصادر بالتظلم هو الذي يخضع للطعن لان ذلك القرار يكون بعد دعوة الطرفين وسماع دفوعهم وأقوالهم، وهذا ما يمكن جهة النظر في الطعن من معرفة كل مجريات إصدار القرار ومدى توفره على أركانه، لان الطعن فيه يكون تمييزا أمام محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية التي تقوم بتدقيق الدعوى دون مرافعة يتواجه فيه الخصوم.

والجدير بالذكر ان قانون المرافعات قد أشار إلى تسمية الاعتراض على القرار الصادر في التظلم الطعن ولم يسميه تظلم وهذا ما ورد في المادة (216) من قانون المرافعات التي أجازت الطعن بطريق التمييز في القرارات الصادرة في التظلم من الأوامر على العرائض.

ثالثاً: ان الأوامر على العرائض -القرارات الولائية- هي نظام قانوني متكامل لا يمكن تجزئته عند التطبيق.

هو مجموعة من المبادئ التوجيهية القانونية التي يتم من خلالها تنظيم النشاط. ويتم تحديد هذه المبادئ التوجيهية في القواعد القانونية، لذلك لا يجوز اختيار نص قانوني واهمال نص مرتبط به ارتباطاً كلياً وتكاملياً، لان النصوص التي يتضمنها ذلك النظام ليست فيها خيار او ان إحداها تكون بديلة عن الأخرى، وإنما كل نص يبنى عليه حكم النص الأخر.

ومثال ذلك لا يمكن الذهاب إلى التظلم من الأمر الولائي على وفق أحكام المادة (153/1) مرافعات إلا اذا صدر الأمر المذكور على وفق أحكام المادة (151 و152) من قانون المرافعات، لأنها مواد تشكل نظام قانوني خاص افرد له المشرع الفصل الثاني من الباب العاشر من قانون المرافعات في المواد (151 و152 و153). وبذلك لا أرى ان تقوم أي جهة قضائية ومنها المحكمة الاتحادية العليا بتجزئة هذا النظام القانوني لأنها إما تأخذ به كلاً او تهمله كلاً. والأمثلة كثيرة على تلك الحالة، ومنها لا يجوز ان تهمل أهلية التقاضي الواردة في المادة (3) من قانون المرافعات تحت عنوان ان للمحكمة ان تختار مع ما يتلاءم وطبيعة الدعوى الدستورية الذي اعتمدته المحكمة الاتحادية العليا سبباً لرفض الطلب في القرار محل التعليق.

رابعاً: ان المحكمة الاتحادية العليا أصدرت قرار رفض الطلب دون مرافعة

لم يرد أي ذكر في القرار أعلاه أو أي إشارة الى عبارة مرافعة مثلما اعتدنا على ما يكتب في سائر القرارات التي اتخذتها في الدعاوى والأحكام التي أصدرتها، بينما كان التظلم مقدم بعنوان المتظلم والمتظلم منه. لذلك المقتضى ان يكون هناك تشكيل للمحكمة وبدعوة الطرفين ومن ثم لها ان تقرر أما رد التظلم من الناحية الشكلية إذا لم يكن له سند من القانون على وفق ما أشارت اليه المحكمة ذاتها في أسباب الرفض أو إنها إذا وجدت له سند في القانون ان تؤيّد قرارها الولائي او تعدله او تلغيه على وفق مقتضى القانون، وهذا ما رسمته المادة (153/1) مرافعات مدنية.

أمّا إصدار قرار بالرفض على أصل طلب التظلم فكأنها قد قررت الرفض على العريضة ويكون بمثابة الأوامر الولائية، لأن قرار الرفض ورد حصراً في الطلبات على العرائض على وفق ما جاء في المادة (151) مرافعات بينما في التظلم وفي سائر الأحكام والقرارات الأخرى التي يوجب فيها دعوة الطرفين فلا توجد عبارة رفض وإنما تقرر الحكم أو الرد.

خامساً: طبيعة الدعوى الدستورية وخصوصيتها

جاء في حيثيات القرار محل التعليق عندما رفضت التظلم بان المحكمة تختار من مواد قانون المرافعات ما يتلاءم مع طبيعة الدعوى الدستورية وخصوصيتها لذلك لابد من معرفة ماهية الدعوى الدستورية وهل الدعوى العدد 97/اتحادية/2021 التي صدر بموجبها الأمر الولائي هي دعوى دستورية. لان الدعوى الدستورية بمعناها العام هي كل دعوى متعلقة بمسألة من مسائل الدستور والتي ترفع أمام المحكمة الدستورية المختصة في الدولة. أما معناها الخاص فيتمحور حول دعوى دستورية القوانين ويراد بها مخاصمة القانون المخالف للدستور بدعوى أصلية يرفعها الطاعن أمام القضاء، وبعد فحص القانون المطعون بدستوريته تحكم المحكمة إما الحكم بعدم الدستورية أو رد الدعوى. وهذه الدعوى تهاجم القانون نفسه وبصورة مباشرة بسبب مخالفته للدستور وتعتبر بمثابة الإجراء ذو الطابع القضائي الذي يعين معايير إسناد داخلة في النصوص ذات القيمة الدستورية ومتعلق بإجراءات القضاء الدستوري وبيان العناصر القانونية والواقعية التي يبنى عليها الاستدلال القانوني والدستوري ولقراراتها حجية الشيء المقضي به أو المحكوم فيه.

ومن هذه التعاريف نجد ان الدعوى الدستورية هي المتعلقة بالدستور من حيث الرقابة على دستورية القوانين ومطابقتها للدستور أو من حيث تفسير النصوص الدستورية. لكن كاتب الدستور أحيانا يرى ان يمنح المحكمة الاتحادية العليا اختصاصات أخرى للنظر في دعاوى لا تتعلق بالدستور وإنما لأهميتها وخطورتها ومثال ذلك الفصل في المنازعات بين الأقاليم والمركز أو المنازعات الناشئة عن تطبيق القوانين الاتحادية وغيرها التي وردة في المادة (93) من الدستور، وكذلك ما ورد في المادة (14/رابعاً) من قانون الأحزاب السياسية رقم 36 لسنة 2015.

والأمر الولائي الذي أصدرته المحكمة الاتحادية العليا كان بمناسبة دعوى أقامها احد الأشخاص ضد رئيس مجلس الوزراء لان المدعى عليه سبق وان رشحه لرئاسة احدى الجامعات وارسل الترشيح الى مجلس النواب للمصادقة باعتبار هذا العنوان والمنصب من الدرجات الخاصة ثم عاد وسحب الترشيح واستبدله بشخص اخر. وهذه هي مجريات الدعوى على وفق ما وردت في قرار المحكمة الاتحادية العليا العدد 97/اتحادية / امر ولائي/2021 في 1/8/2021 وبذلك فإنها لا تتعلق بعدم دستورية قانون او بتفسير نص دستوري، وانما دعوى للفصل بنزاع بين شخصين من اشخاص القانون، وان المصلحة في الدعوى هي مصلحة خاصة بالمدعي ولا تتسم بالعموم لان امر ترشيحه او سحبه لا يتعدى أثره إلى غير شخص المدعي وبذلك فان هذه الدعوى ليست دعوى دستورية.

لذلك ما سارت اليه المحكمة الاتحادية العليا باعتبار الدعوى العدد 97/اتحادية/2021 بانها دعوى دستورية، على وفق ما ورد في قرارها الذي رفضت فيه التظلم عندما جعلت ذلك من أسباب الرفض، هو اتجاه لا يتفق مع ما ورد في نصوص الدستور وقانون المحكمة ذاتها، لان دعوى المدعي كما أسلفت هي دعوى شخصية ذات مصلحة خاصة لا تتعلق بعدم دستورية أي قانون ولا بتفسير الدستور وإنما عن خلاف ناشئ من تطبيق القوانين الاعتيادية وممارسة الصلاحيات.

ويرى بعض المختصين ان أصل النزاع ليس من اختصاص المحكمة الاتحادية العليا، وإنما من اختصاص القضاء الإداري لان قرار مجلس الوزراء هو قرار إداري بتوصية إلى مجلس النواب. وهذا ينفي ما توجهت اليه المحكمة بانتقاء النصوص القانونية بما يتلاءم وطبيعة الدعوى الدستورية، بمعنى ان الدعوى طالما لم تكن دستورية فلا يجوز ان نختار نصاً في قانون ونهمل الآخر، خصوصاً إذا كانت النصوص مترابطة مع بعضها لا يمكن فصل أحداها عن الأخرى، فضلاً عن كونها تتعلق بإجراءات وليس بموضوع الدعوى او الحق المتنازع فيه.

سادساً: طبيعة الأحكام والقرارات التي لها درجة البتات

جاء في حيثيات رفض طلب التظلم بان قرارات المحكمة الاتحادية العليا باتة وملزمة للجميع وعلى وفق الاتي: "ان قرارات المحكمة الاتحادية العليا قطعية وباتة وغير قابلة للطعن بأي طريق من طرق الطعن وأنها ملزمة للسلطات كافة". لذلك لابد من الوقوف عن طبيعة الأحكام والقرارات التي لها درجة البتات، وهل جميع القرارات التي تصدرها، بما فيها القرارات الولائية، تكون قطعية؟ لان المادة (94) من الدستور أضفت صفة البتات على تلك الأحكام والقرارات التي جاء فيها أن "قرارات المحكمة الاتحادية العليا باتة وملزمة للسلطات كافة".

لذلك فان توجه المحكمة الاتحادية العليا إلى اعتبار قرارها في وقف التنفيذ -الأمر الولائي- بانه بات ونهائي يتقاطع مع جوهر الأحكام القانونية للأوامر على العرائض التي تتميز عن سواها بصفتها الوقتية. كذلك هذا القرار بلا ادنى شك سينتهي اثره حالما تحسم المحكمة موضوع النزاع في الدعوى وسيصبح غير ذي اثر، وعند ذاك لا توجد له حجية ملزمة. ومثال ذلك لو قضت المحكمة برد الدعوى فهل يبقى قرار وقف التنفيذ قائماً لأنه بات ونهائي مثلما صرحت بذلك المحكمة ذاتها في القرار العدد 97/اتحادية/تظلم/2021 في 1/8/2021 ام ينتهي ولا يكون له أي اثر؟ بالتأكيد الجواب يكون بانه يعد منتهياً ولا عبرة لاما ورد فيه، وهذا ما يسمى بالصفة الوقتية لحجيته، ومن ذلك لا يمكن الاحتجاج بنص المادة (94) من الدستور لإضفاء درجة البتات عليه، ومن ثم يجوز التظلم منه وللمحكمة ان تنظر فيه ومن ثم تصدر قرارها الذي يكون باتاً ونهائياً لعدم وجود جهة طعن اعلى من المحكمة الاتحادية العليا.

نجد ان الأمر الولائي الذي أصدرته لا يكتسب أي حجية ولن يكون باتاً ونهائيا وإنما يمكن التظلم منه على وفق أحكام المادة (153/1) مرافعات مدنية مثلما صدر بموجب أحكام المواد (151 و152) مرافعات مدنية.